Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL EM AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. ISSQN. SUBEMPREITADAS. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ, EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO PACÍFICO NO STF.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 603.497/MG, no rito do art. 543-B do CPC, concluiu ser possível, mesmo na vigência da Lei Complementar 116/2003, a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil.

2. No RE 599.582/RJ, concluiu-se que a orientação adotada no recurso acima é aplicável aos valores das subempreitadas, nos seguintes termos: "embora no RE 603.497 a controvérsia tenha se limitado à dedução da base de cálculo do ISS dos gastos com materiais de construção, o entendimento consagrado naquele julgado também se aplica aos valores das subempreitadas, nos termos da pacífica jurisprudência deste STF".

3. Com a finalidade de prestigiar a função uniformizadora da jurisprudência, de modo a evitar utilização de recursos cujo resultado já é antecipadamente conhecido, deve ser acolhida a pretensão recursal. Precedente da Primeira Turma no mesmo sentido:AgRg no AgRg no Ag 1410608/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 21.10.2011.

4. Recurso Especial provido para julgar improcedente o pedido deduzido na Ação Rescisória. Inversão dos ônus de sucumbência. (STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.327.755/RJ - RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN).


A incidência do ISS nas operações de construção civil sempre foi revestida de muita polêmica e controvérsia, especialmente no que diz respeito à composição de sua base de cálculo. Após muitas discussões, travadas inclusive no Supremo Tribunal Federal, finalmente restou pacificado que o imposto municipal não incide sobre o valor dos materiais aplicados na obra. Na prática isto significa a exclusão destes valores da base de cálculo do ISS, algo praticamente consensual nos dias de hoje. Tratamos disto em artigo publicado no Boletim de número 15 em Agosto de 2008.

Entretanto, infelizmente, não podemos afirmar o mesmo em relação ao tratamento dado aos contratos de subempreitada. Em que pese também existir manifestação do STF acerca do assunto, muitos municípios discordam da orientação e impedem que o empreiteiro principal exclua de sua base de cálculo o valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

Verdade seja dita, no caso das subempreitadas o complicador foi o veto presidencial oposto ao texto do inciso II do parágrafo 2 do artigo 7 da lei complementar n 116/2003. Em razão dele, muitos municípios apressaram-se em defender a tese de que não haveria mais base legal para subtração destes valores da base do empreiteiro principal.

Como reflexo direto disto, encontraremos inúmeras Prefeituras que simplesmente suprimiram esta disposição de seus Códigos Tributários Municipais. Nestas cidades o empreiteiro principal não pode deduzir de sua base de cálculo o valor das subempreitadas.

Mas, afinal de contas, quem está com a razão?
As prefeituras que permitem a dedução ou as prefeituras que não permitem a dedução?

Vamos estudar um pouco mais o assunto.

O ISS, por sua própria natureza, sempre será cumulativo, ou seja, incidirá tantas vezes quantas forem as relações jurídicas existentes e decorrentes da mesma prestação de serviços.

Isto significa dizer que o prestador de serviços, ao "terceirizar" uma ou mais etapas de seu contrato, não poderá deduzir o valor destas parcelas de sua base de cálculo. Detalhe importante: Esta regra vale para todos os serviços sujeitos à incidência do ISS.

Contudo, aplicando aquela máxima segundo a qual toda regra tem uma exceção, também neste caso encontraremos uma. E a exceção ocorre justamente nos serviços de construção civil.

Desde os primórdios da instituição do ISS, em meados de 1968, as subempreitadas de construção civil já receberam um tratamento excepcional, mediante disposição expressa no texto legal.

Estamos falando do artigo 9 do Decreto-lei n 406/1968.

Vamos conferir:

"Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.
§ 1º - (...)
§ 2º Na execução de obras hidráulicas ou de construção civil o impôsto será calculado sôbre o preço deduzido das parcelas correspondentes:
a) (...);
b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto."

Veja que, realmente de forma excepcional, o legislador fez questão de contar na Lei que as subempreitadas, já tributadas pelo imposto, deveriam ser excluídas da base de cálculo do ISS devido pelo empreiteiro principal.

A lógica é a seguinte, se o subempreiteiro já paga o ISS relativo ao seu serviço, o chamado empreiteiro principal não precisa pagar novamente sobre aquele mesmo valor. Por isto a autorização legal para deduzir um valor do outro.

Não podemos esquecer, no entanto que este é um tratamento especial e exclusivo para construção civil, não concedido aos demais serviços que, como vimos, ficam sujeitos à regra da cumulatividade.

E aí está então à solução para o nosso dilema envolvendo as subempreitadas de construção civil.

Apesar da autorização para dedução da subempreitada não constar do texto da Lei Complementar nº 116/2003, já que foi vetado, o Supremo Tribunal Federal decidiu que devemos continuar aplicando as disposições contidas na alínea "b" do parágrafo 2 do artigo 9 do Decreto-lei n 406/1968.

A Corte Suprema, analisando o assunto, assegurou vigência ao referido dispositivo legal, sob o argumento de que ele não teria sido revogado expressamente pela Lei Complementar nº 116/2003.

Realmente, não há como negar, que a cláusula revogatória, qual seja, artigo 10 da Lei Complementar nº 116/2003, não menciona expressamente o artigo 9 do DL 406/1968.

Como consequência disto, disse o Supremo, permanece eficaz o dispositivo da Lei de 1968 que autoriza a dedução do valor das subempreitadas da base de cálculo do empreiteiro principal.

Mas, e as Prefeituras que não permitem esta dedução?

Não há muito que fazer. Aliás, só há uma coisa a fazer: O contribuinte que se julgar prejudicado deve recorrer ao Poder Judiciário para fazer valer o seu direito à exclusão.

Elaborado por:
José Antônio Patrocínio é Advogado, Contabilista, Consultor Tributário da Thomson Reuters FISCOSoft e Professor de ISSQN no MBA Gestão Tributária na FIPECAFI/USP.